赵炳贤，金华婚姻律师，现执业于浙江丹溪律师事务所，具有深厚的法学理论功底及司法操作经验。诚实信用，勤勉敬业，以“实现当事人利益最大化”为服务宗旨。办案认真负责，精益求精，业务功底扎实，语言表达流畅、思维敏捷，具有良好的沟通协调和谈判辩护能力。受人之托、忠人之事、不畏艰险、奋力拼争，愿尽自己的所能，为当事人提供最好的法律服务。不敢承诺案件的最终结果，但敢承诺办案尽心竭力!

协议离婚中共同债务分割效力之分析

案情： 张某与王某系夫妻，为维持生活经营小卖部。从2002年起张某经常去李某处提货，有时付现钱，有时赊账，截止到2003年12月1日，共累计欠款5900元，张某给

　　案情：

　　张某与王某系夫妻，为维持生活经营小卖部。从2002年起张某经常去李某处提货，有时付现钱，有时赊账，截止到2003年12月1日，共累计欠款5900元，张某给李某出具了欠条一张。2003年12月11日，在李某不知情的情况下，张某与王某在垦利县民政局协议离婚，并约定：外债由王某归还。之后，李某多次向张某与王某催要该款，但王某说不知道这事，现在我与张某已离婚，谁打条你跟谁要。张某说，我与王某已协议离婚，约定该一切外债由王某归还，外债问题与我一概不相关，所以该债务我不能还。因张某与王某互相推诿，李某便将两人起诉至垦利县人民法院。

　　对该协议约定的共同债务分担效力问题及被告主体问题产生了分歧。

　　第一中观点认为，该协议对共同债务的约定无效，虽然该协议是经婚姻登记机关审查并认可的，但是该协议漠视并损害了第三人的财产利益，甚至会使债权人利益落空，因此该协议对共同债务的约定无效，两被告应共同向原告偿还该笔债务。

　　第二种观点认为，该协议对共同债务的约定有效，因为对此问题，我国《婚姻法》并无禁止性规定，同时也符合当事人自由约定原则，该约定并不必然一定就会损害债权人利益，所以本案应由被告张兴民偿还对原告的债务。

　　第三种观点认为，该协议对共同债务的约定有效，但该协议的效力仅在被告间有效，其效力不及于原告。因为该协议符合《中华人民共和国婚姻法》第二十二条、《中华人民共和国婚姻登记管理条例》第十五、十六条的相关规定，该协议对共同债务的约定事先未取得债权人的同意，故对原告不发生效力，所以本案应由两被告共同向原告偿还债务，且两被告间互负连带。

　　点评：

　　笔者认为第三种观点是正确的，这里面涉及如何看待婚姻登记机关对离婚协议的认定问题，此问题对解决这类案件非常重要。本案涉及的债务系两被告间的共同债务是显而易见的，此债务的形成是在两被告婚姻关系存继期间。且为家庭共同生活所欠。《中华人民共和国婚姻法》第41条规定：;离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还。共同财产不足清偿的，或财产归各自所有的，由双方协议清偿；协议不成时，由人民法院判决。;从该条规定上，我们可以看出，夫妻对共同债务所承担的是一种连带，这一点无论立法还是在司法实践中都是如此处理的。对该共同债务的偿还，应首先是以其共有财产来偿还，共有财产不足时，或没有可供执行的共有财产的，夫妻双方任何一方均负有对该项债务足额清偿的义务。具体到本案，两被告协议离婚，并对共同债务作出了约定，婚姻登记机关对当事人的离婚协议做了形式审查后，根据相关规定进行了离婚登记，所以该离婚协议有效。但因该协议中涉及共同债务的承担的约定，由于没有争得债权人同意，故不对债权人发生效力，仅在两被告间产生约束力，是其内部约定，所以两被告离婚后该连带债务不因夫妻关系解除而免除。夫妻对共同债务的连带一经形成，与夫妻关系是否还继续存在没有关系。本案债务系买卖合同之债，债权的主体是特定的，即债权是对人权，其请求权主体是特定的，义务主体也是特定的，而身份关系的变化对特定的主体即人而言是一个与债权债务无关的法律事实。在本案中，两被告仍为连带债务的主体，由于离婚而引起的身份关系的解除并不影响当事人在此连带的共同债务关系中的地位。该案离婚协议中有关共同债务承担的约定，缩小了义务人的范围，增大了对债权人权利的限制，并可能会加大对债权人的债权的风险，所以事先未经债权人同意的这种约定对债权人不产生任何拘束力。虽然两被告离婚后任何一方的连带债务不因离婚协议而免除，但依该协议不应承担债务的一方在归还了该债务后，可依该协议对债务的约定向另一方追尝。

　　夫妻关系的解除与连带的承担是两个独立的法律关系，不可混为一谈。连带表明了夫妻作为民事主体地位的独立性，虽然夫妻关系解除了，但他们在共同债务关系中的法律地位并没有变化。

山东省垦利县人民法院

这份“婚外情”保证书的效力如何认定

「案例」 小迎与大伟经依法登记结婚。婚后不久，小迎发现大伟有“婚外情”情况。大伟向小迎求情，并出具了保证书，其内容为：“本人从今至后保证不再与情人往来，若违反承

　　「案例」

　　小迎与大伟经依法登记结婚。婚后不久，小迎发现大伟有“婚外情”情况。大伟向小迎求情，并出具了保证书，其内容为：“本人从今至后保证不再与情人往来，若违反承诺，全部家产归小迎所有。”“婚外情”风波之后，夫妻感情开始逐渐疏远。大伟不甘寂寞，便与情人又有了往来，被小迎再次发现。之后，小迎提出离婚。大伟同意离婚，但要求夫妻财产平均分割。双方因夫妻共同财产分割不能形成一致意见，小迎诉至法院，向法院请求离婚，并判决全部家产归其所有。

　　「分歧」

　　该案中，就解除当事人的婚姻关系并无异议，但就大伟出具保证书的效力存有不同看法：

　　第一种意见认为，该保证书具有合同性质，是双方当事人的真实意思表示，并不违反法律规定，为有效协议，应当判决家庭财产归小迎所有。

　　第二种意见认为，该保证书不为《合同法》所调整，虽然大伟的“婚外情”行为有违《婚姻法》的规定，但小迎可以请求离婚损害赔偿，故该保证书无效。

　　「评析」本文赞同第一种意见。具体分析如下：

　　首先，对担保书性质及效力的认识

　　上述第二种意见认为，《合同法》第2条规定：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议”。“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定”；所以，《合同法》明确排除了本案中丈夫保证书的适用。因此，大伟的保证书没有合同债权发生的根据，虽以合同的合法形式存在，但不属于合同之债，保证书当属无效。

　　笔者认为，第二种意见“非此即彼”式的演绎推理存有一定逻辑错误。法律推理不能简单认为其一、其二不符合条件即否定其他，因为，在一个较大的范畴内，还可能存在其三、其四是符合的。就本案而言，违反合同法可以引起合同法意义上的违约；但从逻辑上不能说，不违反合同法就不承担其他类型的民事契约。整个民法体系中，在内涵上，民事法律关系是由民事法律规范调整所形成的民事权利和民事义务为核心内容的社会关系，是民法所调整平等主体之间财产和人身关系在法律上的表现。在外延上，它包涵了合同法所调整的财产关系，或说相对法律关系，或说债权债务关系。由此，民事法律关系三要素，即主体、客体和内容都要广于狭义合同法所调整的范围。一般而言，平等主体如果不违背强制法，而且在意志自由下为一定行为，则他们之间的民事法律关系当为法律所保护。同时，就其特点而言，民事法律关系除了体现调整平等主体间财产和人身关系外，还突出体现出其具有补偿性功能，即民法给遭受侵害的当事人一方以保护，以弥补其所遭受的损失，而这种损失不会因为具体部门法律没有明确规定即不予支持，民法基本精神是，无明文否定即不违法，其审理依据可以是对民法的一般原则或一般规定做出的法律解释。

　　由此可见，狭义合同与民法调整的协议、违反合同法意义上的合同和违反民法意义上的协议，在内涵和外延上是不同的。即使如第二种意见所认为的——明确排除了丈夫的保证书不适用《合同法》，但如果小迎与大伟作为平等主体，基于意思自治而对财产归属做出约定，则他们意思表示就是合法有效的，法官应当按照民法的意思自治原则、诚实信用原则、公平原则做出裁判。

　　其次，对保证书能否适用《婚姻法》的认识

　　第二种意见认为，我国《婚姻法》仅对当事人就夫妻财产的约定作了规定，对婚姻忠诚协议没有规定，虽在《婚姻法》第四条规定“夫妻之间应当相互忠实、相互尊重”，但这是倡导性规定，并不能作为确认丈夫的保证书效力合法的依据。

　　笔者认为，本案担保书可以认定为离婚财产分割的依据，且附条件而生效。根据2001年《婚姻法》立法精神，